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浅谈公证介入房屋登记的必要性和可行性
  来源:本站整理  作者:不详  发布时间:2009-12-11 0:51:36  

 

      2005年8月28日,十届全国人大常委会第17次会议审议通过了《中华人民共和国公证法》,2007年3月16日,十届全国人大第5次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》,如何将这两部法律进行衔接,在物权登记,尤其是不动产物权登记中,发挥公证预防、服务的职能作用,确保物权流转安全,而不是排斥公证,将公证边缘化,这个问题不仅仅是公证界而应是法律界及各相关职能部门共同关心、关注、共同探讨、研究的问题。

近日,建设部依据《物权法》,发布了《房屋登记办法》,并将于2008年7月1日起实施,原《城市房屋权属登记管理办法》、《建设部关于修改<城市房屋权属登记管理办法>的决定》同时废止。即将实施的《房屋登记办法》与之前公布的《征求意见稿》相比,没有做大的改动,唯一的变化就是取消了有关公证的条款,笔者不解其中的真正用意,如果是觉得没必要公证,或是由登记部门自行确认,对登记部门来说,就会加重登记的风险,而对公证机构来说,失去不动产公证事项这一公证支柱性业务,公证的职能被严重削弱,公证的前景堪忧,并将动摇公证生存的根基,这决不是危言耸听,应该引起公证最高主管部门的足够重视,而不是一味的强调公证机构去拓展业务。正因如此,笔者拟就公证介入房屋登记的必要性和可行性做一下浅层次的探讨。

一、  公证介入房屋登记的必要性

从我国不动产物权登记的现状看,《物权法》虽然原则规定“国家对不动产实行统一登记制度”,但“统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”。由于我国尚无不动产登记法,不动产登记制度还存在一些缺陷。因此,笔者认为,在不动产物权变动登记特别是房屋登记中引入公证是必要的。

(一)我国房屋物权变动实质审查制度为公证制度的介入提供了制度性前提。 我国对房屋物权变动实行的是实质审查制度,即登记机关对于登记申请,须审查登记书件是否完备,对房屋物权变动的原因与事实是否相符,有无瑕疵,必须详加审查,经确认后方予登记。姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的问题,单就实质审查这一特征看,它为公证机构介入房屋物权变动提供了可能和空间,如果我国房屋物权登记实行的是形式审查制,公证机构介入房屋物权变动的可能性便不复存在。

(二)由公证机构对房屋物权的变动进行实质审查具有诸多优势。

1、由公证机构进行实质审查与登记机关职能转变的趋势相适应。我国现有的房屋登记机关为行政机构,随着政府职能的转变,“小政府、大服务”的格局正逐步形成,行政机构的行政管理权限正在淡化、弱化,原有的职能已经或必将下放,改由社会中介机构承担。公证机构的中立性、独立性和服务性,公证从业人员的法律专业性,决定了公证机构能够承担对房屋物权变动进行实质审查的责任。变过去的行政审查为法律审查,可以最大限度的降低交易风险,这与我国设立公证这一项预防性的法律制度的目的是一致的。

2、由公证机构进行实质审查,具有系统的制度保障。公证是一项系统性的制度,它的体系是完整的,公证机构的组织形式、公证人员的选拔、公证责任承担都有严格的界定,这些都为公证机构对房屋物权登记进行实质性审查提供了有效保障。

3、由公证机构进行实质审查,有利于提高登记机关的登记效力和效率。由登记机关进行登记,同时要求登记机关负责对登记事项的真实性和合法性进行实质审查,势必导致登记效率低下,登记的准确性会大打折扣。改由公证机构负责实质审查,其有效性或准确性会得到增强,登记机关在此基础上进行适当的形式审查就办理登记手续,无疑能够极大的提高登记效率。

4、由公证机构进行实质审查,已为地方法规、规章所认可。目前,全国已有21个省、自治区和直辖市制定了公证条例或政府规章,对不动产物权登记做出了应当公证的规定,如《陕西省公证工作若干规定》第十条、《四川省公证条例》第九条都规定土地使用权的转让、房屋等不动产的买卖、抵押、赠与、继承应当办理公证。地方立法已为国家立法积累了经验,国家立法对此应作出回答。

5、由公证机构进行实质审查符合国际惯例。把公证制度引入民法典,把公证作为引起法律关系发生变动的根据的形式要件,是多数大陆法系国家的立法原则。在大陆法系国家,公证机构承担不动产登记前对其物权设立、变更、转让和消灭的行为以及契约进行实质性审查的任务,登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查。如《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》等对不动产所有权的取得与抛弃、不动产的使用、转让、买卖、赠与、抵押等都规定必须或应当公证。我国立法应当尊重和借鉴这些国家立法的合理成分。

二、公证介入房屋登记的可行性

(一)、《房屋登记办法》虽然取消了有关公证的规定,但同时也为公证介入预留了空间。《房屋登记办法》第17条规定“申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的,应当予以受理,并出具书面凭证”,反之第2款规定不予受理。符合法定形式的申请登记材料应当包括人民法院、仲裁委员会的生效法律文书,“因继承、受遗赠取得房屋权利”的房屋登记,应提交的符合法定形式的申请材料应当是为《公证法》所规定的继承公证书、遗赠公证书。第33条规定申请房屋所有权转移登记,应当提交“证明房屋所有权发生转移的材料”,这些材料“可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书,或者其他证明房屋所有权发生转移的材料”。关于受遗赠、继承的证明的受理、出具部门没有明确,从以往房屋登记的实践看,经过法定程序公证证明的受遗赠公证、继承公证,已为房屋登记部门所认可,并为避免和减少房屋登记纠纷发挥了重要的保障作用。从房屋登记的现状看,目前除人民法院、仲裁机构外,尚没有任何部门或机构可以出具比法律公证文书更具法律效力的证明文书,就其法律的权威性来说,公证是其他证明文书所无法替代的。

(二)、根据《房屋登记办法》的规定,公证机构还可以办理下列公证业务:

1、登记材料复印件与原件相符公证。《房屋登记办法》第11条第2款规定:“申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的,应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件”。     

2、监护公证、保证书公证。《房屋登记办法》第14条规定:“未成年人的房屋,应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的,应当提交证明监护人身份的材料;因处分未成年人房屋申请登记的,还应当提供为未成年人利益的书面保证”。

3、委托书公证。《房屋登记办法》第15条第2款规定:“委托代理人申请房屋登记的,代理人应当提交授权委托书和身份证明”。

(三)、应对《房屋登记办法 》的措施。《房屋登记办法》虽然没有规定必须公证,但也没有完全排斥公证,公证介入房屋登记的机会仍存在,这就要求我们至少应做好两个方面的工作,一方面是各级公证主管部门要提高对公证介入房屋等不动产物权登记领域工作的认识和重视,自上而下的与房屋登记管理部门进行沟通、协调,而不是单单地要求公证机构去拓展业务领域。中国公证协会已加入拉丁公证联盟,大陆法系国家关于不动产物权登记引入公证,规定强制公证的做法,我们理应学习和借鉴。笔者认为,公证体制、机制的改革,应当是建立在稳固的公证证源的基础上的。另一方面是公证机构、公证员要切实提高办证的质量,提高公证的公信力,不能因为公证行业的不自律,而导致错证、假证频出,失信于民、失信于不动产登记部门的后果,将导致我们自己失去不动产物权登记这块阵地,到那时,任何的努力都将是徒劳的。

《物权法》颁布前,公证同仁们翘首企盼,等来的是失望,《房屋登记办法》的出台,似乎又使失望变成了绝望。没有实体法的有效保障,公证之路举步维艰,而每出台一部法律,公证原有的阵地就会消失一块,这几乎已成为了定律,如果公证只是因为涉外需要而存在,对公证制度甚至对整个法律制度来说都是很大的缺憾。

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