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理论探讨
 
论转继承权
  来源:业务一科  作者:樊卓  发布时间:2013-9-16 9:20:29  

 

论转继承权性质
是否共同财产
转继承是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其应继承的遗产份额转由其合法继承人承受的制度。
《意见》52:转移的是权力,非夫妻共同财产
            转移的应取得的份额,不是全部份额,无他别约定为夫妻共同财产
遗产的法律地位:继承人说
适用范围:法定继承 遗嘱继承

      一、关于转继承的性质
     
转继承是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其应继承的遗产份额转由其合法继承人承受的制度。实际接受遗产的已死亡继承人的合法继承人称为转继承人,继承开始后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人。转继承具有以下几个特征:
第一,转继承权必须是在继承人在继承开始以后分割遗产以前死亡方可产生。如果继承人先于被继承人死亡则为代位继承。
  第二,转继承人的份额仅以已死亡的继承人的法定继承份额为限。
  第三,如果已经死亡的继承人在继承开始以后财产分割后才明确表示放弃遗产,那么就不存在转继承的问题。
  第四,转继承不仅存在于法定继承中而且存在于遗嘱继承中。遗嘱继承人在继承开始以后财产分割以前死亡的,他的法定继承人同样可转继承遗嘱继承人的那份该继承的遗产份额。
    转继承财产是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其应继承的遗产份额。我国《继承法》没有明文规定转继承制度,而是在《继承法》意见第五十二条进行了规定:“继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”正因为如此没有明确规定被转继承财产的性质,导致了转继承法律关系中转继承客体不明确,在理论界也就产生了不同的观点: 1、有的学者认为,转继承是遗产继承权利的转移,是一种权利,转继承财产与夫妻共有财产间无关。从转继承性质看,正由于被转继承人在遗产分割前死亡致使其没有实际取得遗产的所有权,才产生了转继承,通过转继承人参与分割遗产,使继承权利实现为所有权。因为继承权自遗产分割后才能转化为所有权,这一观点来源于《继承法》意见第五十二条对“转继承”行为明确表述为“继承遗产的权利转移给他的合法继承人”。第四十九条的规定,如果继承人在遗产分割前表示放弃继承,其放弃的也只是继承权而不是所有权。况且继承权是基于亲属关系间享有的具有人身属性的财产权,它属于一种形成权,并不与其配偶发生所有权的共有关系,因此,转继承客体只能是继承权利的转移,不应将被转继承人应当继承的遗产份额视为被转继承人夫妻共同财产。2、有的学者认为,转继承是被转继承人应继承的遗产份额的所有权转移②。继承法律关系的客体为遗产,转继承作为继承制度的一种,其客体也应当为遗产,而不能是继承权③。转继承财产应适用夫妻共有财产制。这一观点来源是《物权法》第二十九条的规定“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力”。即被继承人死亡之日起,继承人应继承的遗产权利就已经转化为其财产所有权。并且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百七十七条规定“继承开始后,继承人未明确表示放弃继承的,视为接受继承,遗产未分割的,视为共同共有”。既然在遗产分割前,继承人应得的遗产份额就已成为继承人的财产,那么,依照我国《婚姻法》关于夫妻在婚姻关系存续期间因继承取得的财产归夫妻共同所有的规定,配偶对此财产享有共有权并先行分割。分割后属于继承人那部分财产的为其遗产,再发生转继承。是将被转继承人应继承被继承人的遗产份额的权利转移,转继承所转移的不是继承权,而是遗产所有权。3、也有学者认为,转继承只是将被转继承人应继承的遗产份额转由其继承人承受,因此,应将被转继承人应继承的遗产份额视为其同配偶的共同财产(如果没有另外的特别约定),转继承关系的客体是被转继承人应取得的遗产份额,而不是被转继承人应取得的全部遗产份额③。
  转继承发生的事实依据是继承人在继承开始后遗产分割前死亡。我国《继承法》第2条规定:“继承是从被继承人死亡时开始。”被继承人死亡意味着其民事权利能力终止,不能再作为遗产的权利主体;遗产分割后,继承人实际取得应继承的遗产的所有权,那么此时若发生继承人死亡的情形,继承人便成为被继承人,由此引发关于继承人的遗产的一般意义的继承关系而不是转继承。由此在转继承制度中必然引发的问题是:在继承开始后,遗产分割前,谁将成为被继承人死亡时遗留下来的遗产的权利主体呢?回答了这个问题,也就确定了转继承的性质。这涉及到了遗产的法律地位问题。
  被继承人死亡后,直至继承人接受继承时止,这时的遗产,罗马法称为“遗产期待继承”,简称待继遗产。有关待继遗产的性质即法律地位问题,学者们意见不一,主要有三种学说:1、是法人说(或主体说):认为遗产本身是一个法人,具有独立人格,故可享受权利、负担义务。2、是无主财产说:认为遗产分割前,遗产的权利人没有确定,因此没有所有人,遗产属于无主财产3、是继承人说:认为待继遗产归“将来继承人”所有。继承人接受继承时,其权利可以溯及到被继承人死亡之时。
 笔者认为,因转继承发生事实的依据是继承人在继承开始后遗产分割前死亡。继承人死亡时其民事权利能力终止,不能再作为遗产的权利主体参与遗产分割,继承人便成为被继承人,谁将成为被继承人死亡时遗留下来的遗产的权利主体呢?《继承法》及其意见规定继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产分割前,作出放弃继承的意思表示,继承人未明确表示放弃继承的,视为接受继承,遗产未分割的,视为共同共有。由此可知,遗产从继承开始时起转移给继承人所有,被继承人死亡之日就是其遗产的所有权开始转移之时。继承人接受继承的权利从被继承人死亡时开始,而不是遗产分割时。继承开始后,遗产分割前,继承人应得的遗产份额也就已经是继承人的财产,而不是被继承人的财产。继承人的继承人即转继承人所继承的是被转继承人的遗产,而不是被继承人的遗产,因此在遗产分割前继承人死亡的,应由其继承人继承。
     二、我国现行的夫妻财产制度
    我国现行的夫妻财产制度是法定夫妻财产制和约定夫妻财产制相结合的财产制度,法定夫妻财产制是指依照法律规定直接适用处理现实夫妻财产关系的夫妻财产制度,它适用于夫妻没有对财产进行约定或者夫妻财产约定无效这两种情形。夫妻约定财产制,亦称为契约财产制,是指夫妻通过协商就婚前财产所得财产和婚后所得财产的归属、处分和婚姻的对外责任以及婚姻终止时财产清算,分割达成协议,并排斥或部分排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。  
如上所述,在被继承人死亡时,继承人应继承的遗产份额就是继承人的财产,如果继承人有配偶存在,该继承人所继承的被继承人的遗产,是否属于继承人与其配偶的夫妻共同财产,这要取决于继承人与其配偶在婚姻关系存续期间所适用的夫妻财产制。在不同的夫妻财产制度(即夫妻法定财产制和夫妻约定财产制)中对转继承财产的不同约定及遗嘱继承中被继承人所立遗嘱或遗赠中没有特别指定遗产归一方所有的情况下,对取得的转继承财产就会产生不同的归属④:
1、继承人(即被转继承人)与其配偶采用法定夫妻共同财产制,如果继承人在继承开始后,死亡前与其配偶的夫妻关系仍然处在存续状态中。其应当继承的遗产份额应归入夫妻共同所有,对该部分继承所得的财产,应当首先进行夫妻财产分割,分割后属于继承人的部分为其遗产,由其法定继承人转继承。这时其原配偶不论是否再婚均享有转继承权,如果继承人在继承开始以后,死亡前办理了离婚手续且已经生效的。由于其应当继承的遗产份额仍然是婚姻关系存续期间取得的,在夫妻双方没有约定的情况下,还是属夫妻共同财产,对该部分继承所得的财产,应当进行夫妻财产分割。但其配偶由于不具有特定婚姻身份无权要求对财产进行分割,只能对遗产享有期待权,即一旦继承人对遗产作出了分割安排,继承人的原配偶就可以要求分割属于夫妻共同财产中属于自己的部分,对该部分继承所得财产的权利,在遗产分割前继承人可以选择放弃继承。换句话来说,非继承人配偶的财产权利的实现只能依靠被继承人的遗产的分割,且在分割前继承人又没有放弃继承权。即使在遗产实际分割前一方死亡或者双方离异,其在继承开始时取得所有权的遗产份额,仍应依法列入继承人与其配偶的夫妻共同所有财产。因此在转继承时,被转继承人应继承的遗产份额中的一半应为配偶的财产,另一部分才可由转继承人继承。
2、如果被转继承人与配偶采用约定夫妻财产制,约定实行分别财产制或采用混合财产制(即约定婚姻关系存续期间法定继承的财产或婚前继承的财产为各自所有),则被转继承人应继承的遗产份额为个人所有财产,在被转继承人死亡时,直接列入被转继承人的遗产,由其合法继承人继承,其配偶无权主张分割夫妻共有财产;约定实行一般共同制(即婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归双方共同所有),则在转继承时,被转继承人应继承的遗产份额中的一半应为配偶的财产,另一部分才可由转继承人继承。
3、在遗嘱继承中,被转继承人为某合法有效遗嘱中指定的遗嘱继承人,则其继承的遗产份额的是否属于夫妻共有财产归属还要取决于遗嘱人的意愿。如果遗嘱人在遗嘱中确定该遗产份额是只归遗嘱继承人一方的财产,那么该项财产就是个人财产,而不是夫妻共同所有财产,因此在转继承发生时,该遗产份额全部由转继承人继承。如果遗嘱人在遗嘱中虽并未明确指定该财产只归遗嘱继承人一方所有,但夫妻双方又约定实行分别财产制或约定婚姻关系存续期间继承的财产或婚前财产各自所有,则被转继承人继承的遗产份额仍将全部成为其遗产,由转继承人继承,而不发生分割夫妻共同财产的情形。如果遗嘱人未在遗嘱中明确指定该遗产份额只归遗嘱继承人一方所有,且夫妻双方又无财产约定,则该遗产份额为法定夫妻共同所有财产,或者夫妻双方虽有财产约定,但约定实行一般共同制,即婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归双方共同所有,则被转继承人继承的遗产份额仍为夫妻共同所有财产。在发生转继承时,遗产份额中的一半应为配偶的财产,另一半才可以作为被转继承人的遗产由其继承人(转继承人)继承。
  三、转继承的适用范围
  根据继承人继承财产的方式,继承分为法定继承和遗嘱继承。
  法定继承,又称“无遗嘱继承”,是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承的先后顺序、继承的条件、继承人继承的遗产份额以及遗产的分配原则来继承被继承人遗产的法律制度。
  遗嘱继承是指继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。在遗嘱继承中,生前立有遗嘱的被继承人称为遗嘱人或立遗嘱人,依照遗嘱的指定享有遗产继承权的人为遗嘱继承人。
  转继承可以发生在法定继承中,也可以发生在遗嘱继承中。因为在法定继承中,继承人于被继承人死亡后遗产分割前死亡的,其应继承的遗产份额归其合法继承人承受。在遗嘱继承中,指定的遗嘱继承人于继承开始后未表示放弃继承但又未实际接受遗产时死亡的,也已经实际享有和取得遗产继承权,其应继承的遗产同样应由其合法继承人承受。即使在遗赠中,受遗赠人于继承开始后明确表示接受遗赠但未实际接受受遗赠的财产时死亡的,其受遗赠的财产也可以由其合法继承人承受(依现行法律规定,受遗赠人在知道自己受遗赠后二个月内未明确表示接受遗赠前死亡,受遗赠人的继承人无权接受受遗赠的财产),这种情形也可视为转继承。
  (一)适用法定继承的情形
  我国《继承法》第5条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。”因此,一般来说,被继承人生前未与他人订立遗赠扶养协议或已订立的遗赠扶养协议无效,又没有立遗嘱,被继承人的全部遗产适用法定继承处理。
另外,根据《继承法》第27条的规定,有下列情形之一的,遗产中的有关部分按照法定继承处理:
  1.遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的。遗嘱继承人放弃继承和受遗赠人放弃受遗赠的,其放弃继承和受遗赠的遗产部分,适用法定继承。
  2.遗嘱继承人丧失继承权的,遗嘱中指定由其继承的部分,适用法定继承。
  在遗嘱继承人放弃继承权或丧失继承权的情况下,不会发生转继承问题。因为在此情况下,遗嘱继承人已经没有继承权,所以无法取得遗嘱中指定由其继承的遗产的所有权,因此也就不会发生将自己应当继承的遗产份额转移给自己的继承人继承的法律事实。
  3.遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。因为其不再具有继承能力或者受遗赠能力而不能继承遗产或者接受遗赠,遗嘱中指定由其继承、受赠的财产部分适用于法定继承。
  遗嘱继承人先于遗嘱人死亡,意味着继承尚未开始,继承人已经死亡。这种情形不是转继承发生的前提条件,而且遗嘱继承人并未实际取得继承权,所以遗嘱继承人死亡后不会发生关于该遗嘱继承人的转继承问题。
  4.遗嘱无效部分所涉及的遗产。遗嘱无效分为全部无效和部分无效。遗嘱无效部分所涉及的遗产,因为遗嘱无法执行,适用法定继承。
  如果遗嘱全部无效或者指定由某遗嘱继承人继承遗产的遗嘱部分无效,则由于该遗嘱继承人不能依据无效遗嘱实际取得遗嘱继承权,自然其在遗产分割前死亡就不会发生将其按遗嘱继承的遗产转由其合法继承人承受的事实,也就是说不会发生转继承问题。
  5.遗嘱未处分的遗产。
  (二)适用遗嘱继承的情形
  在被继承人死亡后,只有具备以下条件时,才能按遗嘱进行继承:
  1.没有遗赠扶养协议。
  2.被继承人立有遗嘱,且该遗嘱合法有效。
  3.遗嘱继承人没有丧失继承权,也没有放弃继承权,同时也未先于被继承人死亡。
  否则,如前所述,该种情形下将适用法定继承,也就不会发生关于该遗嘱继承人的转继承问题。
     四、公证业务实践中对涉及转继承财产的处理
公证机构在办理继承类公证业务中往往遇到转继承关系,由于司法部将办理此类业务公证事项归纳为继承而不是继承权,继承与继承权不是同一概念,继承是关于自然人死亡后其遗留的财产如何转移给他人取得的法律制度,是一种行为过程,而继承权是依法享有承受、取得被继承人遗产的权利,是一种资格,一种以被继承人的遗产为客体的财产请求权和财产形成权⑤。
这就需要对办理涉及转继承关系的继承公证业务时,对被转继承人在婚姻关系存续期间取得被转继承财产性质进行明确是权利还是所有权。《物权法》第二十九条规定继承财产取得物权时间自继承开始时发生效力。继承开始后,遗产分割前,继承人(被转继承人)应继承的遗产份额已经是继承人的财产,是财产所有权转移。如果夫妻双方生前对此财产没有约定,按照上述夫妻共有财产处理方式进行办理。如果夫妻双方生前采取是约定夫妻财产制,对被转继承财产是否约定为共有还是个人所有很难判断,在公证实践中,对于夫或妻一方死亡,可以通过对生存一方进行谈话了解或由其发表声明进行确认是否为被转继承人个人财产,而对于夫妻双方都死亡的,在没有证据证明为夫或妻一方所有的情况下,则只能进行推定为夫妻共有财产后进行分割遗产。
转继承中涉及的代位继承问题,在公证领域极容易忽视,导致疏漏法律关系,使得继承的遗产份额有疏漏,例如:1、甲死亡,父母后于其死亡,甲留下的遗产应由配偶、子女、父母继承,甲父母后于其死亡,应继承份额由其合法继承继承,甲父母的合法继承包括先于去世的甲,所以先于去世的甲子女除了对甲的份额有继承权外,还对甲父母的份额享有代位继承权。2、先乙母死亡,再乙死亡,最后乙父死亡,乙父母留下的遗产如何继承呢?乙母的份额乙的配偶、子女享有转继承权,乙父的份额乙的子女享有代位继承权。在这两个案例中我们公证员应该总结出对待转继承案件,应当对逐个法律关系进行逐一分析,确保继承的遗产份额没有疏漏。

   综上所述,由于法律对被转继承财产性质没有明确规定,转继承中继承人应继承的遗产份额是否为夫妻共同财产产生了不同的理论学说,使被转继承财产和夫妻共有财产制间错综复杂,从而使公证实践中对转继承财产的具体处理变得复杂,这都需要法律对被转继承财产性质加以明确规定,以利于更充分地保护公民的私有财产。

  参考文献:
周水森:《转继承只是继承权利的转移》(法学,1987年1月)。
王作堂、魏盛礼:《试论转继承的性质》(中外法学,1993年第5期)。
③ 中国公证员协会指导委员会委员王京的观点。
④ 李静芹、王艳玲:《转继承与夫妻财产制》(河北法学.2005年12月)。
⑤ 李峻松:《论转继承制度中被转继承财产的性质》。

 

 

 
 
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